摘要：國務(wù)院《關(guān)于促進光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見》中提到的，支持具有自主知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)先進、發(fā)展?jié)摿Υ蟮钠髽I(yè)做優(yōu)做強，支持技術(shù)創(chuàng)新、兼并重組和境外投資等具有競爭優(yōu)勢的項目等一系列扶持政策，無疑為我國光伏企業(yè)的今后發(fā)展營造了一個良好的制度環(huán)境。而作為我國光伏企業(yè)國際市場之一的歐洲，多年來在朝著經(jīng)濟和政治一體化方向發(fā)展，包括如何應(yīng)對氣候、能源等全球性問題的進程中也在不斷探索著新的轉(zhuǎn)型機制。文章試從歐洲專利一體化的最新進展中尋求我國光伏企業(yè)新的契機和突破口。
關(guān)鍵詞：歐洲專利一體化；光伏企業(yè)；專利池；反壟斷法；平行進口
一引言
據(jù)報道，歐洲議會今年批準了一項新計劃，擬于2014年授予首件歐洲單一專利權(quán)。根據(jù)該計劃，2014年起，歐洲專利局授予單一專利權(quán)后，專利權(quán)人無需再到想要獲得保護的歐洲各個國家要求生效，將專利文本翻譯成當?shù)匚淖植⒗U納年費等，獲得的單一專利權(quán)自然得到相關(guān)歐洲國家的保護。而據(jù)統(tǒng)計，目前的歐洲專利申請在獲得歐洲專利局授權(quán)后，如到歐盟28個成員國生效，即，要使歐盟28個成員國都確認這件專利，包括指定費、初期年費和部分國家的翻譯費（有14個國家要求翻譯專利全文）在內(nèi)的費用將高達數(shù)萬歐元。
當然，歐洲專利一體化進展中更重要的一步將是歐洲統(tǒng)一專利法院的建立。盡管歐洲專利局成立后，實現(xiàn)了歐洲專利申請制度的一體化，但是，歐洲專利訴訟仍由各成員國法院根據(jù)本國法審理，由此引發(fā)出“同案不同判”、“同案不同罰”以及訴訟費用高等問題，給專利權(quán)人帶來了很重的負擔。而設(shè)立統(tǒng)一專利法院的想法在歐洲已至少有四五十年之久，各種提案也屢遭否決和擱置。直至2011年4月，歐盟理事會通過了“關(guān)于在建立統(tǒng)一專利合作方面實施強化合作的條例的建議”[1]，設(shè)立歐洲統(tǒng)一專利法院的程序才正式提上了議事日程。歐洲單一專利權(quán)計劃的實施無疑為統(tǒng)一專利法院的設(shè)立和歐洲專利一體化進程開辟了道路。
那么，歐洲專利一體化制度的發(fā)展以及將來的實現(xiàn)對于我國的企業(yè)，尤其對于剛剛經(jīng)歷了時長3個月的中歐光伏反傾銷貿(mào)易談判的我國光伏企業(yè)，究竟會產(chǎn)生什么樣的影響？我國光伏企業(yè)又如何應(yīng)對和把握機會，迎接歐洲市場上新的挑戰(zhàn)呢？本文試從專利池許可、反壟斷法規(guī)制以及平行進口規(guī)則等幾個方面研究歐洲專利一體化進程中可能出現(xiàn)的新趨勢，并由此探討我國光伏企業(yè)尤其是出口企業(yè)，目前和將來可以采取哪些對策，爭取在新一輪歐洲專利一體化制度的發(fā)展進程中贏得先機。
二專利池許可及其對策
中歐雙方關(guān)于光伏產(chǎn)品的“價格承諾”方案正式實施后，參與該方案的我國光伏企業(yè)以“限價限量”的方式被免征臨時反傾銷稅，有效期至2015年年底，這使我國光伏企業(yè)暫時逃過一劫，保住了歐洲市場最多約60％的份額[2]。但是，貿(mào)易壁壘的暫時攻克是否意味著今后幾年內(nèi)，我國光伏企業(yè)在歐洲市場的道路會一帆風順呢？
我們不會忘記，21世紀初，以荷蘭飛利浦為首的3C專利聯(lián)盟和日本公司為首的6C專利聯(lián)盟集體向我國生產(chǎn)DVD的企業(yè)發(fā)難，以我國企業(yè)生產(chǎn)的DVD整機未取得它們的專利許可為名，對我國所有未經(jīng)3C授權(quán)認證的DVD制造商出口到歐盟國家的DVD機進行扣關(guān)，要求我國企業(yè)每出口一臺3C標準的DVD機應(yīng)向其支付4美元的專利使用費。6C聯(lián)盟則要求我國企業(yè)每生產(chǎn)一臺DVD機就得支付占出廠價百分之六十的專利許可費。由于付不起如此巨額的專利許可費，造成我國生產(chǎn)DVD機的大量企業(yè)紛紛倒閉，這也使我國企業(yè)頭一次嘗到了外國企業(yè)專利聯(lián)盟（專利池）的利害。
歷史的悲劇不應(yīng)重演，當我國光伏企業(yè)重新獲得進入歐洲市場契機的時候，我們也不妨反思一下，我們的光伏產(chǎn)品在技術(shù)含量上到底有多少是過硬的，進入歐洲市場的產(chǎn)品究竟有多少是擁有我們自主知識產(chǎn)權(quán)的。否則，即使是剛剛突破了困難重重的貿(mào)易壁壘，也有可能被新的技術(shù)壁壘尤其是專利壁壘所阻擋。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作北京中心的課題研究，雖然我國光伏企業(yè)在中國的專利申請量相對美國、日本和歐洲占有一定的優(yōu)勢，但是在國外，包括在歐洲的申請量卻微乎其微，有的企業(yè)幾乎是零[3]。
而隨著歐洲專利一體化的進展，尤其是2014年起歐洲單一專利體制的建立，企業(yè)或個人只需在歐洲專利局提交一份單一專利申請，就可以根據(jù)需要在歐洲境內(nèi)多個國家獲得專利保護，如此大大節(jié)省了企業(yè)或個人申請專利和行使專利權(quán)的開支。這樣，歐洲的企業(yè)將會更多地利用專利池來保護它們的利益。我國光伏企業(yè)如果不是自發(fā)研制的產(chǎn)品出口到歐洲無論哪一個國家，只要未取得相應(yīng)的許可，即有可能侵犯了專利權(quán)人在幾乎整個歐洲的權(quán)利。而且，隨著歐洲專利一體化的進展和歐洲統(tǒng)一專利法院的建立，歐盟為了保護自己地區(qū)的利益，肯定會在打擊專利侵權(quán)的執(zhí)法方面加大力度。
當然，歐洲單一專利體制的建立和將來歐洲統(tǒng)一專利法院的成立也給我國光伏企業(yè)帶來了機遇。一是歐洲單一專利體制的建立使得我國光伏企業(yè)到歐洲申請專利的費用大大降低，可以把我國光伏企業(yè)自發(fā)研制的產(chǎn)品和方法盡快到歐洲申請專利，以保護企業(yè)尤其是出口企業(yè)的利益。二是我國光伏企業(yè)尤其是中小企業(yè)可以聯(lián)合起來通過結(jié)成產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，組建自己的專利池，從“零散制造”到“共同制造”形成集成創(chuàng)新的合力，不僅可以克服單個企業(yè)的國際貿(mào)易風險，還可以組建技術(shù)壁壘同歐洲大公司或者跨國公司抗爭。例如，可以由我國光伏產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟或者即將成立的中國光伏行業(yè)協(xié)會牽頭，對我國的光伏企業(yè)進行重組，并在各個光伏企業(yè)之間進行專利池布局，利用各自的特點，在例如涉及電極、抗反射層、表面織構(gòu)、薄膜技術(shù)、電池模塊、有源層和晶片制造等領(lǐng)域，尤其是多晶硅原料生產(chǎn)、薄膜和儲能技術(shù)方面加強分工協(xié)作和研發(fā)，充分利用歐洲單一專利體制給申請歐洲專利帶來的實惠，使光伏產(chǎn)品從材料到組件、從工藝到設(shè)備，均有相應(yīng)的發(fā)明創(chuàng)造到歐洲申請專利并獲得授權(quán)，利用我們的專利池保證我國光伏企業(yè)進入歐洲市場的產(chǎn)品能夠得到全方位的專利保護，并能有效占據(jù)相應(yīng)的市場份額。
三反壟斷法規(guī)制及其適用
對于歐洲專利一體化后，可能出現(xiàn)的越來越多的歐盟和外國光伏企業(yè)的專利池現(xiàn)象，我國光伏企業(yè)也可以利用歐盟的“反壟斷法”等法律制度，合理地對這樣的專利池許可進行規(guī)制，以保護自己的利益。為了防止專利權(quán)的濫用，平衡專利權(quán)人與歐洲共同市場之間的利益，歐盟制訂了一系列對專利池許可的反壟斷法規(guī)制制度，包括“歐共體條約”、“772/2004規(guī)章”、“2004/C101/02指南”等文件。這些文件采取一般禁止與豁免程序相結(jié)合、單獨豁免和集體豁免相結(jié)合的體制來控制專利池許可帶來的反競爭行為。
目前，在司法實踐中，歐洲法院在專利池許可的反壟斷法規(guī)制問題上堅持兩個基本原則：一是專利權(quán)存在與專利權(quán)行使區(qū)別原則，二是專利權(quán)利用盡原則。
至于專利權(quán)存在與行使區(qū)別原則，專利權(quán)存在是指專利權(quán)依據(jù)歐盟成員國的國內(nèi)法而合法存在，但專利池許可中涉及的專利權(quán)行使則需適用歐共體法[4]。該原則的意義在于，依據(jù)成員國的國內(nèi)法而合法存在的專利權(quán)不能影響歐盟內(nèi)部的商品正常流動和市場競爭格局。歐聯(lián)內(nèi)部商品自由流動的原則和競爭原則與各個成員國的專利法相比，應(yīng)該處于優(yōu)先適用地位。而歐洲單一專利制度和將來歐洲統(tǒng)一專利法院的建立則由統(tǒng)一的歐洲專利法取代了各個成員國的專利法，原來各成員國的專利制度中存在的對歐盟內(nèi)部市場競爭形成障礙的情況已不復存在，故專利權(quán)的存在與專利權(quán)的行使將趨于一致，而原先用以制衡各個成員國權(quán)利人濫用專利權(quán)的反壟斷法規(guī)制隨著歐洲專利一體化的進展而可能變得不再那么強勢，我國光伏企業(yè)如未獲得歐洲專利權(quán)或未獲得歐洲專利權(quán)人許可的產(chǎn)品出口到歐洲，當遭遇歐洲專利權(quán)人提出侵權(quán)訴訟后能不能打贏官司的風險將增大。
至于專利權(quán)利用盡原則，它指的是專利權(quán)人依據(jù)其專利控制專利產(chǎn)品的生產(chǎn)、使用以及銷售的權(quán)利將隨著該產(chǎn)品首次合法進入流通領(lǐng)域而喪失。從地域上區(qū)分，它包括“國內(nèi)專利權(quán)利用盡”和“國際專利權(quán)利用盡”原則。從專利權(quán)人的立場出發(fā)，他當然希望采用“國內(nèi)專利權(quán)利用盡”原則，以至于經(jīng)他授權(quán)或者同意在他國制造和銷售的專利產(chǎn)品進口到本國時也能收取相應(yīng)的專利費。但是從歐盟的立場出發(fā)，它主張的是“國際專利權(quán)利用盡”原則，這從歐共體法院對1974年森恩策法姆（Centrafarm）公司訴斯特林（Sterling）公司以及對1981年墨爾克（Merek）公司訴斯迪發(fā)（Stepher）公司的兩個案例的判決中可見。因此，專利權(quán)利用盡原則原先是歐盟對于成員國之間專利權(quán)利行使的一種限制，其目的也是為了保護歐盟內(nèi)部的市場競爭。但是在歐洲專利一體化后，歐盟以外國家的專利被許可人當其產(chǎn)品進入歐洲市場時還能不能優(yōu)先適用該原則也很難說。換句話說，假如我國光伏企業(yè)出口到歐洲的光伏產(chǎn)品中含有的一部分技術(shù)是其他歐洲專利權(quán)人擁有的，那么即使我國的光伏企業(yè)在中國獲得了生產(chǎn)和銷售的許可，但是，當這些產(chǎn)品出口到歐洲時可能還要支付相應(yīng)的專利費。
當然，不管歐盟以后在這一問題上會出現(xiàn)什么樣的變數(shù)，我國光伏企業(yè)仍然要注意研究歐盟在利用反壟斷法規(guī)制專利權(quán)濫用方面的法規(guī)及其進展，在產(chǎn)品進入歐洲例如遭遇侵權(quán)訴訟時，能夠立刻拿起合法的武器保護自己。
相反，我國光伏企業(yè)聯(lián)盟如果針對歐洲市場組建了專利池，以便于企業(yè)產(chǎn)品正常出口到歐洲，或在歐洲投資建廠，或簽訂許可協(xié)議，并行使專利權(quán)保護，那么，如何防止歐洲的企業(yè)對我國光伏企業(yè)行使的專利權(quán)及其許可進行壟斷法限制同樣是需要研究的。在執(zhí)法上，歐盟對于專利池許可協(xié)議一般采用行政審批模式，要求相關(guān)企業(yè)必須將帶有壟斷性嫌疑的行為情況及時申報并進行審核，否則將產(chǎn)生違法的后果。因此，我國光伏企業(yè)聯(lián)盟如果與歐洲被許可方訂立專利池許可協(xié)議，盡可能事先檢查有無涉嫌壟斷行為，并及時申報歐盟進行審核，以保證我國光伏企業(yè)聯(lián)盟在歐洲的專利池許可能正常運行。
四平行進口規(guī)則及其防范
平行進口對于歐盟而言有兩種類型：一是歐盟內(nèi)部成員國之間的平行進口；二是歐盟外部向歐盟內(nèi)部的平行進口。
對于成員國之間的平行進口，歐洲法院和歐洲委員會的態(tài)度是堅決允許和促進平行進口的規(guī)則，即，無論專利權(quán)人在出口國是否享有專利權(quán)，只要他已經(jīng)同意在出口國制造和銷售其專利產(chǎn)品，那么就無權(quán)再行使進口國的專利權(quán)阻止平行進口。這也就是前面提及的“專利權(quán)利用盡”原則，也稱“區(qū)域用盡”原則，它包括專利權(quán)人在進口國和出口國分別擁有專利權(quán)的情況，以及專利權(quán)人僅在進口國擁有專利權(quán)而在出口國雖同意在當?shù)刂圃旌弯N售但不擁有專利權(quán)的情況。
對于歐盟之外專利產(chǎn)品的平行進口問題，由于它不觸及歐盟內(nèi)部的商品自由流動原則或競爭原則，故歐洲法院尚未作出過裁決，目前采取的規(guī)則主要是英國的“默示許可規(guī)則”和大陸法系國家主張的“權(quán)利用盡規(guī)則”。而從該兩大規(guī)則的具體內(nèi)容來看，歐洲對于歐盟之外專利產(chǎn)品的平行進口還是有相當?shù)南拗频摹Ｌ貏e是當歐洲建立單一專利體制和統(tǒng)一專利法院后，成員國之間的平行進口就不存在問題了，接下來要解決的就是歐盟外專利產(chǎn)品的平行進口問題了。按照英國的“默示許可規(guī)則”，如果專利權(quán)人分別在英國和其他國家擁有專利權(quán)，并在國外將專利產(chǎn)品投放市場之后，那么就認為專利權(quán)人在國外售出產(chǎn)品的同時也轉(zhuǎn)讓給了購買人一個在英國使用或銷售該專利產(chǎn)品的許可。但是，該規(guī)則的應(yīng)用有3個例外情況，即：（1）專利權(quán)人在銷售時明確地告知購買人禁止其將該產(chǎn)品進口到英國銷售或使用；（2）專利權(quán)人在英國或國外的專利權(quán)之中有一個專利權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給第三人，導致英國和出口國的專利權(quán)不屬于同一人；（3）進口的專利產(chǎn)品來自于國外專利權(quán)的被許可人[5]。
由于我國光伏產(chǎn)業(yè)的國際專利化程度低，尤其在產(chǎn)業(yè)鏈的上中游的核心技術(shù)專利，例如多晶硅制造、晶硅電池和薄膜電池等大多掌握在日本、美國和歐洲國家手里，我們很少有核心技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)[6]，因此，不排除我國光伏企業(yè)今后出口到歐洲的產(chǎn)品中的關(guān)鍵技術(shù)還是要購買他國的專利，或者是要獲得他國專利權(quán)人的許可。這樣，如果專利一體化后的歐洲實行英國的“默示許可規(guī)則”，那么，在我國境內(nèi)生產(chǎn)的光伏產(chǎn)品一旦出口到歐洲，只要是屬于上述3種情況的任一種，均有可能遭遇侵權(quán)之訴。尤其是我國從事代加工的光伏企業(yè)，在代加工的專利產(chǎn)品出口到歐洲時，一定要注意出口商是該歐洲專利權(quán)人，不能是第三人或者是被許可人。
如果專利一體化后的歐洲實行大陸法系國家主張的“權(quán)利用盡規(guī)則”，就目前比較典型的法國、意大利和德國的立法與實踐來看，它們對于歐盟外的專利產(chǎn)品的平行進口堅持的實質(zhì)上仍然是“國內(nèi)權(quán)利用盡原則”，并非是“國際權(quán)利用盡原則”，對于平行進口仍然有很多的限制，亟需引起我國光伏企業(yè)的注意。
五結(jié)語
當然，專利池許可也好，反壟斷法規(guī)制也好，它們都是一把雙刃劍，既可以用來防范和限制他人，他人也可以用來達到同樣的目的。對于我國光伏企業(yè)，尤其是將市場目標瞄準歐洲的光伏企業(yè)而言，當前正值歐洲專利一體化進展中的關(guān)鍵時刻，如能充分利用明年起歐洲單一專利權(quán)體制帶來的在專利申請和獲權(quán)方面的大幅度的成本降低優(yōu)勢，將自主研發(fā)的產(chǎn)品和技術(shù)盡早到歐洲申請專利，并通過產(chǎn)業(yè)重組提煉出知識產(chǎn)權(quán)含量重的創(chuàng)新型光伏企業(yè)做好專利池布局，對于保持穩(wěn)定的歐洲市場份額有著極其重要的意義。
上一條:專利標準化對專利侵權(quán)判定的影響
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