隨著現代科學技術日新月異及世界經濟向全球化方向深入發展，標準與專利呈現不斷融合的新趨勢。由于專利私權屬性和標準公權屬性的對立、專利壟斷性與標準統一性的對立、專利與標準保護手段的對立，專利被納入標準并形成一定范圍內需要共同遵守的準則，勢必引發專利權人、標準的實施者、標準的制定者以及社會公共利益的沖突。如何解決由此引發法律問題，各國或國際標準化組織進行了制度設計，主要體現在必要專利制度、專利的披露與許可制度。相比國際通行的做法，我國目前對于專利標準化的法律制度仍屬空缺，沒有具體的操作規則。在立法層面，無論是從專利法的角度還是從標準化法的角度，我國都沒有對專利與標準的關系及救濟方式進行規制。專利標準化已經切實成為世界潮流，專利被納入標準后，專利權人對標準的實施者提起專利侵權訴訟的案件逐年增加，專利被納入標準并非專利法上法定的侵權抗辯事由，我國的標準在制定、修訂的過程中也并無遵循專利披露制度、專利許可制度的要求，這必然引發司法的混亂，對專利侵權判定產生影響。
一、 程序問題
（一）標準實施者是否為適格的主體
專利被納入標準后，專利權人對標準實施者提起專利侵權之訴，要解決的首要問題是訴訟能否成立。專利權人依據其享有的合法專利權，作為適格的原告提起侵權之訴，不存在爭議。關于標準實施者的地位，有觀點認為，實施者只是執行某項標準，根源在于標準的制定者，不應將標準實施者作為專利侵權訴訟的適格被告，應以此駁回專利權人的起訴。但就標準實施者而言，其在實施某項標準時，因專利被納入了標準之中，也必然實施了專利，成為專利的實施者，專利權人以其未經授權實施專利為由提起訴訟是可以成立的，標準的實施者作為專利侵權訴訟的適格被告符合專利法的規定。
（二）是否需追加共同被告
在專利侵權訴訟中，就標準的實施者而言，由于其是為了執行標準才侵犯他人專利權的，因此，制定標準的行為客觀上導致了標準實施者直接侵犯了他人的專利權。然而，標準的制定者至少可以三個理由進行侵權抗辯：第一，標準的制定者本身不具有任何“生產經營的目的”；第二，將專利納入標準的范圍并不等于鼓勵人們未經專利權人許可免費實施其專利，相反，實施者在執行標準的過程中，完全可以就標準所涉及的專利問題，與專利權人協商，從而避免侵犯專利權；第三，制定標準，尤其是國家行政部門制定標準的行為是一種抽象的行政行為，要求標準的制定者對抽象的行政行為承擔“共同侵權”的法律責任，就目前的法律規定而言，是沒有法律依據的。故在專利侵權訴訟中，如果標準的實施者和制定者并非具有共同的故意，共同實施了侵權行為，專利的制定者和實施者不是必要共同訴訟的被告，不必追加專利制定者為共同被告。但如果有證據表明，標準的制定者也從中獲取了收益，則可追加其作為共同被告參加訴訟。
二、實體問題
專利被納入標準后，專利權人對標準實施者提起的侵權之訴能否獲得支持，標準實施者是否構成專利侵權，以下理由需要考量：
（一）專利權人是否同意將專利納入標準或參與了標準的制定
專利權人如明確同意將專利納入標準，或參與了標準的制定，且在標準制定過程中未明確拒絕許可，可視為專利權人與標準的制定者達成協議。對此情形，最高人民法院針對遼寧省高級人民法院就（2007）遼民四終字第126號季強、劉輝與朝陽市興諾建筑工程有限公司專利侵權糾紛一案的請示，曾出具【2008】民三他字第4號答復函，意見是：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵害專利權的行為。專利權人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數額應明顯低于正常的許可使用費；專利權人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理。”法院在專利侵權案件審理中發現此種情形的，可以向專利權人進行釋明，由專利權人決定是否變更訴訟請求，將專利侵權糾紛變更為許可使用費糾紛，如專利權人同意變更，可以徑行根據公平合理無歧視的原則裁判標準實施者支付相應的專利許可使用費，避免訴累，如專利權人不同意變更訴請，仍堅持提起侵權之訴，可在查明事實的基礎上，實體上判決駁回專利權人的訴訟請求。
另一方面，如專利權人明確拒絕將專利納入標準或未參與標準的制定，邏輯上并不能推導出標準的實施者必然構成侵權的結論，一般情況下，可以認為構成侵權，但還要考量標準的類型、標準的制定過程和專利權人的行為是否存在欺詐、壟斷等因素。
（二）專利權人是否向標準的制定者披露了專利
我國尚未建立標準中的專利披露制度，向標準的制定者披露專利，并非專利權人的法定義務，從國外的立法來看，多數國家有關披露制度的規定也只是鼓勵和倡導性的，披露和許可制定相結合。上述最高院作出的批復中，無論是否將專利予以披露，專利權人參與標準的制定即視為許可專利實施，實際上已經對專利權人的披露義務作了嚴格的要求，在專利權人參與標準的制定過程中，即使未披露專利，或者標準的制定者對于專利披露不作要求，也不能成為專利權人再提起侵權之訴的理由。這在總體上符合誠實信用原則的要求，對于專利權人來說，不應該既通過參與標準制定，以標準推廣專利謀求利益，同時又以專利侵權再獲取額外的利益。如專利權人未參與標準的制定，無論其是否披露專利，由于披露義務并非法定，只要未經其許可，均可以提起專利侵權之訴并獲得支持，除非其行為構成欺詐、壟斷，或有其他證據表明其應當履行披露義務。
（三）納入標準的專利是否為必要專利
納入標準的專利應當在技術上和商業上具有不可替代性，這是國際通行的做法。納入標準的專利應為必要專利，這是標準制定過程中應當遵循的規則。如果專利具有可替代性，應當尋找可替代的技術方案，避免不必要的紛爭；如果專利不可替代，標準制定者應當和專利權人展開磋商，并引導專利權人和標準潛在的實施者進行許可費的談判，尋求解決之道。如果專利未征得專利權人的同意被納入標準之中，則無論是否為必要專利，均構成對私權的侵犯，專利權人均可提起侵權之訴。因此，無論納入標準的專利是否為必要專利，并不影響專利侵權的判斷，但可能對賠償額的計算產生一定影響。
（四）實施的標準是否為強制性標準
關系人身、財產安全的強制性標準，根據標準化法規定是必須執行的。因此，對相關產業來講，按照國家強制性標準的要求規范相關的經營活動是一種法定義務，強制性標準實際上就是國家頒布的強制執行的技術法規。如專利未經專利權人許可被納入強制性標準，對于標準的實施者而言，遵照標準開展經營活動和尊重專利權人的專利，都是其應盡的法律義務，這將使其導致兩難局面。因此，對于專利納入強制性標準的應該格外謹慎，程序也應當更加嚴格。在專利未經權利人許可或權利人未參與標準制定，而被納入強制性標準后，標準實施者是否構成侵權，可區分不同情況討論：
1、納入的專利事關重大公共利益，此種情形下，可對現行專利法中的強制許可制度進行擴充解釋，標準的實施者因執行國家強制性標準而實施專利的行為可視為已獲得法定許可，不宜認定構成專利侵權。至于專利許可使用費，原則上應由標準制定機關組織標準實施者的代表與專利權人協商解決，協商不成的，可通過訴訟途徑解決。
2、納入的專利對公共利益影響不大，此種情況下，標準制定者有義務修改該標準。在標準修改之前，標準實施者的行為屬于未經專利權人許可實施專利，侵犯了專利權人的合法權益，構成專利侵權。在標準修改前，標準實施者是為了履行法定的義務，可不判決其停止侵權行為，其主觀上不具有過錯，但能從標準實施過程中獲取收益，故也應當適當賠償專利權人的損失。針對此種情形，有必要設立統一的磋商機制，并設立專門的備用基金，即當專利權人發現其專利未經許可被納入強制性標準后，應當首先與標準的制定者尋求磋商解決方法，按照一定的標準由國家財政支出獲得補償，盡量避免由專利權人對標準的實施者逐一提起侵權訴訟，這將導致整個行業的無所適從。
總之，要解決專利標準化的法律難題，從根本上說是有待相關制度的建立和規范。但在法律缺位的狀態下，司法機關也無權拒絕司法，且個案的判決對于法律制度的建立具有積極的推動意義。在處理專利納入標準后的專利侵權糾紛及許可使用費糾紛時，最重要的是遵循誠實信用原則、利益平衡原則、公平合理無歧視的許可原則。既不能以制定標準為由，對專利權人的權利進行不合理的限制；也不能以實施標準化戰略為由，將專利權與標準“捆綁”在一起，從而為某一個或幾個專利權人謀利。在糾紛的解決過程中，需要洞察利弊，合理界定標準制定者、實施者和專利權人之間的權利義務關系。
（作者單位：浙江省寧波市中級人民法院）
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