武漢大學環境法研究所 秦天寶
摘 要：遺傳資源的獲取與惠益分享是晚近國際社會的一個焦點問題。為了有效維護本國的利益，遺傳資源豐富的國家通常都建構了本國的獲取與惠益分享管制體制。由于各國國情的不同，各國的體制也有所不同，并可大致劃分為三類。這三類管制體制各有特色，為我國遺傳資源獲取與惠益分享的管制體制提供了豐富的參考經驗。
關鍵詞：遺傳資源 獲取與惠益分享 管制體制
隨著世界從物理學、化學到生物學以及從工業革命到生物技術革命的巨大轉變，化石燃料、金屬和礦藏等工業時代的原始資源逐漸被生物遺傳資源所取代。對一個沉浸于遺傳商業和遺傳貿易的新時代而言，遺傳多樣性就是它的原始資源。鑒于遺傳資源的巨大經濟價值，在礦產資源日漸枯竭后，發達國家及其支持的跨國公司開始對發展中國家豐富的遺傳資源進行大肆掠奪，以期控制未來的世界經濟。這就是人們常說的“生物剽竊”行徑。
為了應對發達國家的“生物剽竊”，控制本國遺傳資源的獲取，并公平合理地分享由該資源的利用而產生的惠益，許多擁有豐富遺產資源的國家（如菲律賓、巴西、印度、南非等）開始建構本國管制遺傳資源獲取與惠益分享的機制。為此，各國一般需要指定或設立一個或多個政府機構作為遺傳資源獲取與惠益分享的國家主管部門。設置國家主管部門的意義還不僅如此，它還有助于消除遺傳資源利用者的擔憂關注、降低其交易成本。一般來說，遺傳資源提供國的獲取管制立法是否具有確定性、哪個機構有權作出批準獲取遺傳資源的決定是遺傳資源利用者的主要關注事項。明確了負責審查和批準遺傳資源獲取申請的國家主管部門，可以在相當大的程度上便利遺傳資源的獲取申請者。目前，各國在遺傳資源獲取與惠益分享國家主管部門的設置方面，存在著三種模式。第一種是管制權力分屬于各個相關部門的分散主管模式；第二種是由一個跨部門機構協調各相關部門進行主管的模式；第三種是由單一的政府部門集中行使管制權的模式。本文擬對這三種主管模式進行考察，總結其優點及不足，以期為我國遺傳資源獲取與惠益分享的管制體制建構提供可資借鑒的經驗。
一、分散主管模式
采用這種模式的國家主要是那些尚沒有就遺傳資源獲取與惠益分享制定綜合立法或專門立法的國家，因此它們都沒有指定或者設立新的國家主管部門，而是沿用現行的環境管理體制。由于遺傳資源獲取與惠益分享的涉及面非常廣泛，政府中環境、自然或自然資源、林業、農業、海洋資源、保護區、科學、衛生、教育、海關等方面的主管機構，大都對遺傳資源的獲取與惠益分享享有一定的管理權限。通常，這些機構之間各自為政，分別在本部門的框架內對遺傳資源獲取與惠益分享進行管制。盡管這些機構之間也會進行協調，但由于缺乏明確的法律依據，這種協調多是臨時性的、非正式的。采用這種主管模式的還有尼日利亞、烏干達、埃及、2004年之前的南非等國家。
這種模式具有一定的優點，就是各個主管部門對本部門管轄范圍內的業務事項非常熟悉、具有豐富的管制經驗和技巧，因此通常可以迅速、準確地審查和批準獲取與惠益分享建議書及其相關申請。
不過，這種條塊分割的部門主管模式的缺陷也是非常明顯的。首先，由于沒有具有針對性的遺傳資源獲取申請程序和要求，在這種條塊和部門體制下獲取遺傳資源在多數情況下意味著獲取實際上是自由的、免費的。其次，各部門在管理權限上存在諸多漏洞、重疊，又缺乏統一的、一致的協調，在應對復雜的惠益分享安排時，通常缺乏必要的談判能力。第三，對遺傳資源利用者而言，這種模式是它們最不愿意看到的，這意味著遺傳資源利用者在確定主管部門方面就要花費其大量的時間和精力，從而不必要地增加其交易成本。
不過，隨著對遺傳資源重要性及獲取與惠益分享管制重要性的不斷認識，這一局面在很多國家得到了改變。例如，南非通過其2004年《國家環境管理：生物多樣性法》改變了由環境事務與旅游局、農業部、水務與林業局、國家植物研究所分散主管的局面，而指定環境事務與旅游局作為管制的國家主管部門。
二、協調主管模式
國家主管部門設置的第二種模式就是引入協調機構，即依然保留各相關主管部門，但同時設立跨部門的協調機構，其目的在于解決與職權重疊和政策沖突所引發的問題。這些協調機構根據其職能可以分為兩類：第一類協調機構針對其他部門機構并不享有特別的職權，它平時更多地是促進各機構分享信息，在處理遺傳資源獲取申請時，進行初步審查并向主管部門作出是否批準的建議。第二類則不同，此類協調機構通常具有處理和審批遺傳資源獲取申請的權限，而無需再向其他主管部門提出建議。菲律賓和哥斯達黎加分別是這兩類協調機構的代表性國家。
1、建議型協調機構——菲律賓的生物與遺傳資源跨部門委員會
在遺傳資源獲取與惠益分享管制方面，菲律賓《第247號行政令》專門設立了“生物與遺傳資源跨部門委員會”（以下簡稱“跨部門委員會”），作為執行和實施該項法令的主管機構。但它并非獲取與惠益分享的國家主管部門，而是環境與自然資源部、衛生部、農業部或科技部等四個國家主管部門的協調性機構。
跨部門委員會的宗旨是將政府中各相關部門以及社會中不同方面的利益相關者聯合起來，因此，跨部門委員會在其人員組成上采取了利益相關者多元參與的戰略。具體而言，跨部門委員會的人員組成既包括環境與自然資源部（擔任主席）、科學與技術部、農業部、衛生部、外交部等主要相關政府部門，也包括科學界、移地收集中心、非政府組織和土著社區等重要的利益相關者。這樣的人員組成為確保其在獲取與獲益分享協定方面決策的參與性與透明度奠定了良好的組織基礎。
根據《第247號行政令》，跨部門委員會隸屬于菲律賓環境與自然資源部；該部是菲律賓在《公約》秘書處的國家聯絡點。跨部門委員會的主要職能包括處理學術和商業研究協定的申請、審查申請、并就相關政府部門是否應予批準提出建議；確保研究協定的條件得到主管部門和申請者的遵守；確保遵守事先知情同意并頒布相關指南；等。為了支持跨部門委員會的工作，《第247號行政令》還設立了技術秘書處。技術秘書處的主要工作是收集信息、籌備跨部門委員會會議、編寫會議記錄、初步篩選建議、初步審查和評價申請、向申請者提供信息，領導跨部門委員會的監測小組。跨部門委員會的運作資金來自委員會各參與政府部門的資助以及對研究協定所征收的行政費用。
2、審批型協調機構——哥斯達黎加生物多樣性管理委員會
哥斯達黎加1998年《生物多樣性法》為了該法的目的，設置了“生物多樣性管理委員會”（以下簡稱“管理委員會”）和“國家保護區系統”兩個負責生物多樣性事務的管理機構，其中管理委員會是遺傳資源獲取與惠益分享的國家主管部門。
1998年《生物多樣性法》的立法理念之一就是保障民主，促使所有公民在和平的環境下參與各項決策。為此，哥斯達黎加的管理委員會也采取了由多方利益相關者參與的戰略。與菲律賓的跨部門委員會相同的是，管理委員會也基本上包括了獲取與惠益分享方面的所有主要利益相關者，這對于確保其決定的民主性與透明度大有裨益。
根據《生物多樣性法》，管理委員會是按環境與能源部派出機構的法律地位而創設的，這實際上承認了環境與能源部在生物多樣性事項上的領導作用，該部也同時擔任《公約》秘書處在遺傳資源獲取與惠益分享方面的國家聯絡點。管理委員會是綜合性的協調性機構，其職能不限于遺傳資源獲取與惠益分享，還包括其他生物多樣性事項。為了專門調整遺傳資源獲取與惠益分享問題，哥斯達黎加管理委員會也設立了一個支持性的技術辦公室。該技術辦公司由委員會的秘書長擔任執行主任，他領導一定數量的工作人員。委員會的主要職責就是接受、批準、拒絕和控制獲取生物多樣性成分與遺傳和生化資源以及相關傳統知識的申請；協調任何與保育區、私營部門、土著人和農民社區的獲取活動相關的事項；同時也負責組織和維持獲取生物多樣性組成部分申請的最新登記。
3、評論
在遺傳資源獲取與惠益分享管制方面，這種協調型的主管模式具有明顯的優勢。首先，新設立的常設性協調性機構，基本上維持了現行的環境管理體制，避免因大規模變動而帶來的部門阻力和其他代價。其中，建議性質的協調機構完全保留了現有的各相關主管部門及其管理權限，而審批型的協調機構也因確保了現行各相關主管部門的參與而最大程度地尊重和維護了它們的管理權限和管制積極性。其次，這種模式可以確保各相關主管部門在處理遺傳資源獲取與惠益分享相關事項時，及時交流、相互勾通，從而彌補各部門間在管理權限和政策上的漏洞、化解其重疊或沖突之處，最終有利于作出協調、一致的決策。第三，這種協調性的機構在確保相關主管機構參與的前提下，還承認其他利益相關者在獲取與惠益分享中的重要作用，大量吸收了這些利益相關者的參與。這種設計可以在很大程度上確保獲取決策的透明度、利益相關者的參與和惠益的公平分享，是《公約》相關理念的具體體現。最后，這種協調式的主管模式，為遺傳資源獲取申請者提供了很大的便利。在協調主管模式下，無論協調性機構本身是否具有審批權，生物開發者都可以直接將申請提交至該機構，可以大大降低其在確定主管部門方面產生的額外交易成本。
不過，協調主管模式也存在著一些不足的地方。就建議性的協調機構而言，由于它本身不具有批準遺傳資源獲取的權利，因此它只能就是否批準提出建議，最終的決策依然要由業務主管部門作出。這種制度設計在無形之中增加了負責機構的數量以及申請的步驟和環節，不太符合行政法中的效率原則，對行政主管部門和管制相對人都不太有利。例如，菲律賓的主管模式在實踐中已經受到了批評，業務主管部門認為跨部門委員會不但沒有減輕、反而增加了其責任和負擔，申請者也認為申請程序太過復雜、也占用了太多的時間。這兩種形式的主管還有一個共同的不足之處，就是在各相關部門依然享有一定管理權限的前提下，協調管理并不能從根本上杜絕管制漏洞或重疊的問題。
三、單一主管模式
在遺傳資源獲取與惠益分享主管部門的設置方面，最為激進的做法就是指定或新設一個專門的主管部門，由其對遺傳資源獲取與惠益分享的所有相關事項行使排他的管制權。理論上，由單一機構對同一種類型的活動進行排他管理是最為合理的；在各國的管制實踐中，采取單一主管模式的國家也越來越多。下面分別以玻利維亞、印度和南非設置的單一主管機構為例進行考察。
1、玻利維亞——環境與自然資源總局
玻利維亞在其《實施<關于遺傳資源獲取共同制度第391號決議>的條例》（以下簡稱“《實施條例》”）中，指定其可持續發展與環境部通過環境與自然資源總局擔任遺傳資源獲取與惠益分享的國家主管部門。該部門也是玻利維亞在《公約》秘書處的國家聯絡點。在實踐中，具體負責遺傳資源獲取與惠益分享的是該部環境與自然資源總局下屬的生物多樣性局
玻利維亞在國家主管部門組織框架的設置上有一個比較獨特的地方。它在國家主管部門內部設立了兩個輔助性機構——公共登記處和技術評價委員會。根據《實施條例》，公共登記處負責在國家主管部門接受某項遺傳資源獲取申請后，對其進行登記，并向公眾公開其技術檔案，以便公眾對此進行評論。技術評價委員會則是一個技術咨詢機構，專門負責在遺傳資源獲取方面向國家主管部門提出建議和技術支持。技術評價委員會由來自國家環境與自然資源總局、農業、牧業與漁業總局、土著事務和世代總局、產業和貿易總局和大學系統的各一名代表組成，由環境與自然總局的代表擔任主席；此外，根據申請獲取的遺傳資源和該資源的擬議用途，技術評價委員會還可以臨時邀請其他利益相關者參與對申請的評價。在實踐中，“土著人、農民和定居者組織”和玻利維亞私營企業聯合會就得到了這樣的參與機會。《實施條例》對技術評價委員會的委員施加了一定的資格限制，即他們必須具有公認的科學和技術經驗，并在所在領域得到普遍認可。技術評價委員會的主要職責就是對遺傳資源獲取申請進行技術評價，并提出/準備相應的技術意見呈交國家主管部門。
2、印度——國家生物多樣性總局
1980年代以前，印度關于遺傳資源獲取與惠益分享的法律規定散見在31項法律法規之中，其管制權也分屬于多個不同的政府部門；1980年代以后，遺傳資源獲取與惠益分享基本上屬于環境與森林部的職權范圍。《公約》生效以后，印度為了履行其國際義務制定了本國的《生物多樣性法》，該法為印度在遺傳資源獲取與惠益分享方面設立了一個全新的國家主管部門——國家生物多樣性總局。
根據1998年《生物多樣性法》，國家生物多樣性總局是印度聯邦政府的直屬機構，在性質上是以該名稱命名的、具有永久資格和公章的法人，有獲取、持有和處置可移動和不可移動的財產以及締約的權力，以該名義起訴和被訴。國家生物多樣性總局主任辦公室設于清奈（Chennai），經中央政府的事先批準，也可以在印度其他地區設立辦公室。國家生物多樣性總局由十五名人員組成。
根據1998年《生物多樣性法》的規定，國家生物多樣性總局在遺傳資源獲取與惠益分享方面享有排他的職權。具體而言，國家生物多樣性總局有權對外國個人、機構或公司為了研究或商業利用、或生物勘查和生物利用而獲取印度境內的任何生物資源或相關知識的事項、所有與向外國人轉讓研究成果有關的事項、以及在印度國內外就與在印度所獲得的生物資源的研究信息所產生的發明申請知識產權等的事項進行管理，并有權作出批準從事上述活動的決定；同時，在批準進行上述活動時，國家生物多樣性總局有權申請批準者、相關地方機構和惠益主張者之間獲得公平與合理分享相關惠益的條款與條件。此外，國家生物多樣性總局在行使上述職權時，也可以根據情況的需要設立專家委員會，征求其意見。
3、評論
單一的國家主管部門是遺傳資源獲取與惠益分享管制中主管部門設置最為激進和徹底的一種安排，它具有其它兩種主管模式所無法比擬的優勢：首先，有效的單一主管部門在管制方面保持了更大的一致性和可預見性。這對來源國是非常有利的，因為它使其更容易區分合法的與非法的獲取活動。其次，單一的主管部門在組織、財政、人員等行政資源方面，要優于協調型的主管模式、更優于分散型的主管模式；這種優勢可以使其集中處理獲取與惠益分享或更廣泛地處理與獲取與惠益分享相關的問題（如生物安全、環境影響評價等問題），因此其管制效率更高、效果更佳。這反過來也有助于其更好地開發業務知識、提高執法能力。第三，單一的國家主管部門對遺傳資源申請者最具有吸引力，后者可以在提交申請比較準確地估計自己的成本和義務，從而減少在不熟悉管理體制的情況下在多個機構內申請許可證的負擔和成本。
不過，既然這種機構設置方式是最為激進的，也說明其風險和代價也可能是最大的。無論是指定還是新設一個國家主管部門，都意味著相關主管部門必須將其相關的管理權限全部轉讓給該部門。如果沒有周密、合理的統籌安排，這種方案通常會遭到相關主管部門的強烈反對。另一方面，由于獲取與惠益分享涉及范圍廣泛，即使一國確立了一個單一國家主管部門，但離開其他主管部門的積極支持，其管制活動也不容易取得成功。而且，在單一管制的初期，由于缺乏其他領域的專業知識和業務經驗，單一管制的成本也比較大。也正是考慮到這一點，多數國家在設置單一國家主管部門的同時，也注意積極吸引相關部門參與決策。如玻利維亞國家主管部門的技術評價委員會就由各相關主管部門的代表組成，而印度的國家生物多樣性總局成員組成也具有這個特點。這種多元參與決策的措施，除了可以增加透明度、確保民主決策外，最大的好處就是可以獲得其他相關部門的支持，避免單一管制固有的風險。
四、各種主管模式的經驗總結
在已經確立了遺傳資源獲取與惠益分享專門或綜合管制立法的國家，通常會采用協調主管和單一主管兩種形式。除了上述優點外，它們還向我們提供了其他方面的重要啟示，而這些啟示是在設置遺傳資源獲取與惠益分享國家主管部門過程中必須引起注意的。
首先，我們可以發現，各國在國家主管部門的設置上通常都會指定一個主導性主管部門。菲律賓的環境與自然資源部和哥斯達黎加的環境與能源部就是這樣的主導性主管部門。筆者認為，這種現象的出現并非巧合，它至少向我們傳達了兩點信息：首先，在遺傳資源獲取與惠益分享方面，需要有一個主導性的國家主管部門，即使是協調主管模式也是如此；其次，由于遺傳資源是生物多樣性的一部分，出于協調效率和合理管制的考慮，各國通常都會指定本國擔任《公約》秘書處國家聯絡點的主管部門擔任牽頭管部門。
其次，無論是協調主管還是單一主管，都應當注意確保相關主管部門和其他利益相關者的積極性和實際參與。遺傳資源獲取與惠益分享涉及范圍廣泛，通常相關的主管部門對本部門框架內的獲取與惠益分享活動擁有比較豐富的專業知識，在有關的實踐中也積累了一定的管制經驗。這種專業知識和管制經驗是順利開展管制活動所必不可少的。同時，科學界、土著與當地社區、產業界和非政府組織等利益相關者參與決策機構和程序，可以表達其關注的事項以及自身的利益要求，這有助于增加決策的透明度，并達成科學、民主的決策安排。實踐中，各國普遍重視這個問題。
第三，遺傳資源獲取與惠益分享涉及到很多專業性的知識，通常負責審批獲取與惠益分享申請的行政官員不具備這種專業知識。為此，各國可以設立由在遺傳資源獲取與惠益分享以及相關領域具有深厚專業知識以及豐富實踐經驗的專家、學者組成技術咨詢機構。這種技術咨詢機構可以是常設的，如玻利維亞的技術評價委員會；也可以是臨時的，如印度的專家委員會。如此以來，就可以最大限度地保障管制決策的科學性，在一定程度上也可以提高國家主管部門的決策效率。
最后，為了推進國家主管部門的依法行政、確保管制活動的透明度，許多國家設立了公開登記處。這種登記處主要有兩方面的作用。其一，在國家主管部門作出決定之前公開遺傳資源獲取申請者提交的申請，接受公開評議。其二，遺傳資源獲取與惠益分享的相關文件登記造冊并提供公開查詢。
五、我國遺傳資源獲取與惠益分享主管模式的應有選擇
通常，一國的社會政治觀念與傳統、政治體制形式等因素對其遺傳資源獲取與惠益分享管制體制的構建具有原則性的指導意義，而該國的現行環境管理體制以及遺傳資源開發現狀則對管制體制的構建產生具體的作用和影響。因此，我國遺傳資源獲取與惠益分享的主管模式也必須以我國現行體制為基礎，結合國際上的成功經驗進行建構。
（一）我國遺傳資源獲取與惠益分享管制的體制框架
在綜合性的環境保護方面，我國實行的是環保部門統一監管、各部門分工負責的監督管理體制。而具體到生物資源方面，我國主要采取的是分部門分級別的監督管理體制。目前，對各種生物資源享有監督管理權的部門主要有環保部門、林業部門、農業部門、城建部門、中醫藥部門、海洋部門；等。這一體制也可以視為遺傳資源獲取與惠益分享的管制體制。
此外，為了積極履行《公約》的規定，我國在1993年成立了由國家環保局（現為國家環保總局）牽頭，有外交部、國家計委（現為發展與改革委員會）、國家科委（現為科技部）、財政部、建設部、農業部、林業部（現為林業局）、中國科學院、海關總署、國家專利局（現為國家知識產權局）、國家海洋局、國家中醫藥管理局等13個部門參加的“中國履行《生物多樣性公約》工作協調機構”（以下簡稱為“協調機構”）。協調機構的辦公室設在國家環保局自然保護司。該協調機構的主要職能就是協調各政府部門履行《公約》的工作。截至2004年，協調機構的成員單位已經擴大到了22個。
此后，為進一步加強我國生物物種資源保護和管理，盡快遏制生物物種資源的喪失和流失，2003年按照國務院專題協調會議意見，由國家環保總局牽頭，我國建立了由發展改革委、教育部、科技部、財政部、建設部、農業部、商務部、衛生部、國家環保總局、海關總署、國家工商總局、國家質檢總局、國家林業局、國家食品藥品監督管理局、國家知識產權局、國家中醫藥管理局、中國科學院等17個部門組成的生物物種資源保護部際聯席會議（以下簡稱為“部際聯席會議”）。不過，部際聯席委員會并非實體性的協調機構，也不具有相應的職權。同時，我國還成立了“國家生物物種資源保護專家委員會”（以下簡稱為“專家委員會”），為生物物種資源的保護提供科學支持。
（二）完善我國管制體制的建議
根據我國的實際情況，我國可以建立多部門協調主管的模式，待條件成熟時再過渡到單一部門排他主管的模式。
協調主管，就是在維持各部門現行管制職權與分工的基礎上，建立由各相關主管部門參與的正式的、常設的跨部門機構，對各部門之間的管制活動進行協調和溝通。在這種模式下，農業、林業、醫藥、城建和海洋等部門依然對本部門管轄范圍內的遺傳資源活動享有管制權，同時將微生物遺傳資源等現行立法所未明確規定的遺傳資源的管制權賦予履行綜合監管職責的環保部門。跨部門機構并不享有各部門的實質性職權，其主要職能在于負責統一領導和協調我國遺傳資源的遺傳資源獲取與惠益分享工作。同時，我國應當明確規定，跨部門機構是所有遺傳資源獲取與惠益分享申請的直接受理與審查機構。跨部門機構在對遺傳資源獲取與惠益分享申請（即《獲取與惠益分享合同》申請）進行初步審查后，根據管轄范圍分別向環保、農業、林業、醫藥等業務主管部門提出是否批準的建議，并由該業務主管部門作出批準決定，并簽署該項合同。在此方面，我國可以參考哥斯達黎加和菲律賓等國的做法，對“生物物種資源保護部際聯席會議”這一現有的協調性機構進行改組，賦予其受理與審查獲取與惠益分享申請的職能。
除此之外，在國家主管部門的設置方面，我們還應當注意以下幾點。首先，在多部門協調主管的模式下，由多個部門代表組成的協調機構應依托于一個牽頭（leading）主管部門，并由該部門的代表擔任協調機構的負責人。從遺傳資源及其管制的特點以及各國的慣例來看，應當由環保部門擔任該主導性主管部門；同時，環保部門也應當成為遺傳資源獲取與惠益分享方面的國家聯絡點。其次，該協調性機構應當注意確保相關主管部門和其他利益相關者的積極參與。各相關部門的專業知識和管制經驗是順利開展管制活動所必不可少的；而科學界、當地社區、產業界和非政府組織等非官方利益相關者的參與，有助于達成科學、民主和透明的決策。不過，在吸收利益相關者參與時，要注意工作效率與地域平衡的問題。第三，為了確保管制決策的科學性，我國應對現有的“國家生物物種資源保護專家委員會”進行改造，使之成為具有輔助獲取與惠益分享申請受理與審查功能的技術咨詢與評價機構。最后，協調機構應當設立公開登記處，用于公開獲取者的申請、接受公眾評議，并對相關文件登記造冊提供公眾查詢。
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