摘要：專利權質押屬于典型的知識產權質押，也是一種重要的權利質押方式。由于專利權是科技創新型企業最為重要的無形資產甚至是唯一的資產，因此專利權質押除了具備普通權利質押共有的功能外，其還應該成為縫補高新技術企業尤其是中小型技術企業資金缺口的重要手段。可遺憾的是，雖然早在1995頒布的《擔保法》中就已經明確規定:“依法可以轉讓的商標專用權、專利權和著作權中的財產權可以質押”，但實踐中這種方式卻未得到廣泛和有效的利用。分析其原因，除了商業銀行等金融機構對自己在專利權質押融資業務上預估和規避風險能力信心不足外，更為重要的恐怕還是法律環境的制約，尤其是專利權質押相關制度的缺失，使融資機構無法邁出創新的關鍵一步。因此若要以專利權質押這種新型融資方式解決高新技術企業融資難的問題，并與發達國家逐漸接軌，必須對癥下藥，即必須進一步完善我國專利權質押的法律制度。本文即以專利權質押的現實經濟功能及其制度缺陷為切入點，分析完善專利權質押法律制度的必要性，并進一步結合實踐，說明現行法律制度應該如何完善，才能最大程度的實現其功能。
關鍵詞：專利權質押 專利登記 專利權質權制度
一、專利權質押的理論基礎與經濟功能
（一）專利權質押的概念和特征
專利權質押，是指債務人或第三人將專利權以登記的方式作擔保，若債務人不能履行到期債務時，債權人有權就其價值優先受償。《擔保法》以及《物權法》均將專利權質權明確規定為一種擔保物權，其實質內容是對作為擔保物的專利權之交換價值的直接支配，并以此來確保被擔保債權的優先受償，它具有物權的屬性，可以對抗被質押專利權的持有人和第三人。由于作為專利權質押客體的專利權具有無形性、時間性和地域性等特點，使得專利權質押除了具備一般擔保物權的共同特征外，還具有以下特殊之處：
1、標的物的價值有其不確定性
與其他可以質押的動產相比，專利權作為一種無形財產，其價值處于不斷的變化之中。而且因為專利權是有期限的，在專利權確定之初或者在該項專利權的專利產品的暢銷期，其價值就大，而到了專利權期限將要結束時，其價值就會相應變小。此外，專利權的價值還受到技術進步、市場需求等多種因素的影響。正是由于專利權價值的不確定性，對作為質權人的信貸機構而言，風險比較大，也就需要對擔保物進行更加嚴格的監控。
2、標的物的變現能力有其難以預測性
專利權質押的最終實現依賴于專利權能否順利變現。但由于作為專利權質押客體的專利權權益關系復雜，流動性比較差，處置起來相當困難。加之我國的專利權轉讓市場還不夠完善，市場狹窄，轉讓程序與其他動產相比更復雜、更嚴格，需要耗費相當多的人力、物力和財力成本。[1]這種變現能力的難以預測性進一步增加了專利權質押的風險。
3、標的物的價值有其一定的預期性
在一般的不動產或動產上設定擔保物權時，擔保物的交換價值是可以實實在在的確定及把握的。而作為專利權質押客體的專利權的價值不過是出質人、質權人的預期值，從而在設立專利權質押時，其價值是以出質人、質權人或第三人(如知識產權評估機構)的預期價值為基礎的。[2]因此訂立專利權質押合同的雙方當事人不但要對作為質押標的的專利權的獲得受益年限進行預測，同時也要對獲得這種受益所要承擔的風險進行預測。因此，作為質押標的物的專利權價值只能是一個預期值。
（二）專利權質押的法律價值
正如上述，專利權質權是擔保物權的一種，《擔保法》及《物權法》均把它規定在權利質權中，在立法體系上是將與動產質權并列規定在質權一章。但在某些方面，專利權質權又不同于一般的質權，而具有抵押權的一些特征，其價值具體表現在以下兩個方面：
1、專利權質權有其用益性，專利權出質后出質人仍享有繼續使用的權利，不會因設質而喪失使用權。專利權之所以能作為質權標的就在于其轉讓、實施、許可實施而獲得收益的經濟價值，而不在其它。[3]這就使得專利權價值的實現依賴于其大規模和產業化的實施，一旦擱置，就可能因為技術的進步而使其大大貶值，所以專利權設質后，一般允許出質人繼續使用該質物，這是其與動產質權相比更為優越之處。而此特征與抵押權中抵押物仍歸抵押人使用收益相同。
2、由于專利權的無形性，其出質就無須也無法以轉移占有為必要。是否轉移占有是區分抵押權與質權的標準之一，[4]而專利權質權的設定卻以登記作為公示方式，不以交付專利權作為質押權的成立要件。主要的原因在于，專利權無法像傳統有形財產一樣轉移占有，因此占有的權利推定效力在知識產權中難以發揮作用。在信息技術極端發達的今天，由于專利申請過程中所要求的信息披露與公示，幾乎任何人都可以易如反掌的做到，所以社會不可能賦予這些行為以公示力和公信力。鑒于公示方法在劃分物權類型中的重要作用，越來越多的學者認為專利權擔保更多具有抵押的特點。[5]
（三）專利權質押制度的經濟功能
現代社會中，以知識產權為代表的無形財產權，在人類財富構成中的地位已經逐漸躍居傳統的土地、機器等有形財產權之上，即人類所擁有的主要財產已經變成信息。作為一種很重要的技術信息，在現代知識經濟競爭的背景下，專利的價值和重要性已經在國際社會達成普遍共識，如何更加有效的利用專利權，推進科技實力的迅速發展，成為各國普遍關注的焦點。當然，與動產或不動產等有形財產一樣，專利權所蘊含的財產價值也可化分為兩類，即使用價值和交換價值。為使這兩種價值均得到淋漓盡致的發揮，物盡其用，專利權質押成為必不可少的方法和手段。許多國家也紛紛在探索利用專利權進行質押融資這一新的利用方式，以解決科技發展對資金的巨大需求問題。在發達國家對專利權質押進行廣泛利用的背景映襯之下，我國大力發展專利權質押還具有以下特殊意義：
1、從資金融入方即企業的角度來看，充足的流動資金是支撐企業生存和發展的重要基礎，而向銀行等金融機構借貸又是現階段企業最重要的融資渠道之一。但我國《商業銀行法》規定了商業銀行貸款須堅持以擔保貸款為原則，可并非所有的企業都擁有作為抵押物的不動產，尤其是一些中小企業，其不動產可能均系租賃，無法用作擔保，另外尋找保證人為其提供擔保也不太現實。此外我國對公司上市融資有著非常苛刻的資本和其他要求，中小企業基本不可能通過股權融資獲得充足資金，這就形成了中小企業融資難的困境。而許多中小企業正處于快速發展時期，可能正需要大量的流動資本，尤其是現代技術研發往往都需要大筆的資金投入，到科技的研發完成之后，實施大規模產業化時，科技型中小型企業的資金往往消耗殆盡。因此，科技型中小型企業急需資金去完成科技成果的轉化，實現企業的發展壯大。如此，在資金的需求與供給之間存在較為明顯的斷裂。要促進中小企業特別是科技創新型企業的發展，解決其融資難的問題，擴大擔保物的范圍尤其是允許專利權質押，或另尋其他一些創新型的融資模式（如專利權的資產證券化等）均為良策。如果能將其最為重要的無形資產即專利權利用起來進行融資，能夠克服企業經營中流動資金短缺的弊端，對其發展將十分有益。當然，這也是其繼續開發研究更先進技術，提高整個國家科技創新水平的前提。
2、從銀行等金融機構的角度來看，在我國，由于國有土地所有權不允許抵押，而劃撥的國有土地使用權抵押受有一定條件的限制，農村宅基地使用權和集體土地承包經營權和的抵押尚未被法律明確肯認，這就使得信貸機構如果僅依賴不動產擔保來對外貸款，可能遇到抵押資源供給不足，從而誘發更為嚴重的存貸款不平衡的問題；而房地產市場中潛在的價值泡沫又會放大銀行風險，因此銀行對不動產抵押貸款也會越來越謹慎。[6]而專利權質押的積極創新，迎合了金融業的實際需要，使其貸款更為安全，保障金融安全的同時也能夠成為銀行等金融機構的新的利潤增長點。特別是我國已經加入WTO，金融市場的開放指日可待，當外資銀行搶灘登陸時，中資銀行為與之抗衡和競爭，必須掌握相應的理念與技能。專利權質押盡管具有上述融資風險較高的缺點，但還是可以通過監控和評估予以規避的。若中資銀行因其風險過大而有意回避，大量業務將被外資銀行搶走，對于我國金融機構自身的發展及民族企業的保護都非常不利。
3、從專利權自身的特點來看，專利權作為無形財產的一種，除了使用價值可以被企業充分利用外，交換價值也不應被忽視。專利權質押是一種非占有質，以專利權質押，無需像對待有體物那樣需要通過運送交付來轉移質物，而只需到相應的機關辦理登記即可起到公示效果，從而可以節約擔保的成本；同時，專利出質人按照與質權人的約定還可以繼續實施利用該專利權，從而有利于實現物盡其用的原則，因而是一項具有較高效率的擔保工具。
二、我國對專利權質押的法律規定及其缺陷分析
（一）專利權質押標的的法律規定及其缺陷
根據《物權法》和《擔保法》的相關規定，能夠作為專利權質押標的物的是專利權中的財產權。專利權包括專利人身權和專利財產權兩大類。專利人身權包括發明人或設計人在專利文件中寫明自己是發明人或設計人的權利，亦即對發明創造的署名權，還包含有發表權、修改權和保護作品完整權。[7]專利人身權只能歸屬于發明人或設計人享有，不具有財產屬性，因而不能成為質押標的。而專利財產權指專利作為一種財產，其專利權人所擁有的財產占有、支配、使用的權利。主要包括專利實施權和專利轉讓權。前者是對專利產品享有制造、使用、銷售的權利。后者是將專利所有權或使用權轉讓給他人的權利。上述權利兼具財產性和可讓與性，是專利權質押的主要標的。[8]
應該說，法律將專利權質押的標的限于專利權中的財產權是妥當的。但和專利權相關而且根據《專利法》的規定同樣具有財產性和可轉讓性的權利，諸如專利申請權、臨時保護期內的權利和專利實施權等，是否能夠質押融資，在《物權法》中并未能明確。在1996年的《專利權質押合同登記管理暫行辦法》中甚至直接否定了專利申請權出質的合法性。理由正如2001年國家知識產權局出臺的辦事指南《如何辦理專利權質押合同登記》中所言：“專利申請權雖然是獲得專利權的前提，依法可以轉讓，但其明顯的法律上的不確定性，使之不能作為一種具有法律效力的財產權，因而不能將專利申請權作為質物進行質押。”[9]另外囿于物權法定原則的限制，在物權法中未明確規定的權利也不得作為權利質權的客體，加之實踐中未有合適的公示方法，實際上是否定了臨時保護期內的權利和專利實施權的質押融資。立法者的目的當然是保障債權人貸款的安全回收，但卻人為的縮減了企業可資利用的擔保財產，束縛了其手腳。現階段，我國的銀行等金融機構已逐漸完成公司制改造，作為一純粹私法上的主體，若其愿意接受專利權之外的權利作為質押物，且自愿承擔風險，國家強行干預是否合適值得商榷！
（二）專利權質押設立的法律規定及其缺陷
根據我國《擔保法》的規定，以專利權設定質押的，出質人與質權人應達成合意，并訂立書面質押合同。可見，專利權質押合同屬要式合同。然而，在專利權質押合同簽定之后，該合同并不當然生效，只有在國家專利局辦理完出質登記后，質押合同才自登記之日起生效。隨后為配合《擔保法》出臺的《專利權質押合同登記管理暫行辦法》中也稱專利權質押登記為“專利權質押合同登記”。這些規定被有些學者認為是未區分物權變動與其原因行為之間的關系，將質權合同的生效與質權的設立混為一談。[10]確實，若出質人不主動將專利權質權依合同的約定進行登記，質權人不僅不能取得質權，而且也不能請求出質人登記，因為質押合同尚未生效。這樣由于出質人未履行登記義務而使質權人受到損失時，質權人只能依締約過失責任的規定請求出質人賠償。顯然，這不利于保護質權人利益，也與質押合同訂立的目的相悖。所以，“質押合同的成立并不等于質權的成立”，應將質押合同的生效與質權的成立區分開來。質押合同應自成立時生效，但質權專利權質押登記完成時成立。《物權法》在通盤考慮物權變動的各種情形之后，在其總則第15條中規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”由此而確定了物權變動與其原因行為相區分的原則。[11]《物權法》并把這一原則適用于專利權質權的設定，于第227條第1款中規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”由此可見，我國《物權法》明確區分了專利權質權合同的生效與專利權質權的設定。專利權質權合同是專利權質權設定的主要方式，其成立和生效依《合同法》的規則進行判斷，而專利權質權的設定雖是專利權質權合同生效的結果，但僅專利權質權合同的生效尚不足以導致專利權質權的設定，還需踐行出質登記的手續，亦即出質登記是專利權質權的成立要件。[12]
應該說上述《物權法》對《擔保法》的修正有利于更好的平衡各方當事人的利益，是一種進步，但其仍有以下不足之處：
1、《物權法》仍然堅持嚴格的登記生效主義模式，這與其他國家普遍采取的登記對抗主義相比，是否妥當有待討論。尤其是考慮到擔保的最終價值在于商品交換的快速有效運轉，專利權質押作為擔保的一種方式，其終極價值也是如此。而根據我國現有法律規定，設定專利權質押須向中國專利局登記，這勢必增加了交易成本，妨礙了交易便捷及效率，成為制約我國專利權質押發展與推廣的重要因素之一；
2、雖然我國《擔保法》和《物權法》確定專利權質權以登記為其公示方法，但在實踐中仍有不少學者認為，既然專利權質權屬于“質權”之一種，在登記之外，自然還應以移轉專利證書的占有為其要件。[13]而依照按照《專利權質押合同登記管理暫行辦法》規定，當事人在進行質押合同登記時，要提交專利權的有效證明，也是傾向于將交付證書作為質押成立之要件。如此證書的交付和質押登記的關系如何處理，勢必在司法實踐中引起混亂；
3、《專利權質押合同登記管理暫行辦法》第5條第2款規定，中國單位和個人向外國人出質專利權的，須經國務院有關主管部門批準。國家知識產權局《如何辦理專利權質押合同登記》中進一步規定：“中國單位和個人向外國人出質專利權時，須經國務院主管部門批準。辦理登記時，要提交國務院有關主管部門的批準文件。”這樣就為中國企業向外國金融機構利用專利權質押融資設置了極大的障礙，無疑限制了其融資渠道。雖然限制的理由在于所謂的“國家安全”，但專利權質押并不一定導致專利權要向外國企業和個人轉讓，因此此種限制是否妥當值得商榷。
（三）專利權質押實現的法律規定及其缺陷
所謂專利權質押的實現，是指被擔保債權清償期屆滿后，如果債務人不履行到期債務或出現當事人約定的情形，質權人有權處分設質專利權并從處分所得價款中優先受償。它是專利權質押設定的終極目的，也是保障債權人利益的最后屏障。至于專利權質押實現的具體程序，《物權法》第195條有明確規定，“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格”。
在專利權質押實現的程序規定上，《物權法》可以說既擴大了當事人意思自治的空間，降低了交易成本，又對當事人采取專利權質押這種方式形成了有益的激勵。但是盡管有這些優點，專利權質押實現的法律規定仍有以下不足：
1、專利權價值的評估機制缺失。專利權在價值上具有不確定性，而且專利權是有期限的，在債權不能實現時很有可能涉及專利權轉讓并以轉讓費用來償還債務。因此，為順利取得專利權的交換價值，在轉讓前對專利權進行評估非常必要。而且為了擔保債權的順利實現，也有必要在設立專利權質押前首先對專利權價值進行評估，以確保該專利權價值與擔保的債權價值大致相當。同時由于科技發展、市場變化有時是無法預料的，一次評估不能對今后價值變化情況做出正確預測，因此為了保障專利權質押的順利實現，對專利權進行動態評估非常必要。
2、專利權質押的實行方式缺乏彈性。我國《物權法》中除了規定當事人可以協議折價外，專利權質押最主要的實現方式就是拍賣或者變賣，而鑒于專利權具有在價值上較難確定的特征，拍賣或變賣往往達不到最為理想的效果，實踐中很多情況下專利權都有可能被低價處理。物權法定原則決定了擔保物權的實現方式也是法定的，而現有的法定方式已不足以適應專利權質押的特點。
3、專利權質押的實現缺乏配套的程序法規定，在實踐中難以實行。如上所述，《物權法》為了減輕當事人的負擔，降低擔保物權實行的成本，規定質權人可以直接請求法院對擔保物予以拍賣、變賣。但根據《民事訴訟法》的相關規定，法院的執行機構若要強制執行債務人的財產時，必須依據已經發生法律效力的判決或裁定等，那么應該通過何種程序滿足強制執行的需求呢，我國現行的《民事訴訟法》未予規定。
三、我國專利權質押的法律完善
（一）擴大專利權質押的標的
1、允許專利申請權質押融資
專利申請權“是指申請人在向專利局提出申請以后，對該‘專利申請’享有的權利”。 [14]這一權利有別于“申請專利的權利”，后者僅指發明創造作出以后，對該發明創造享有的提出專利申請的權利。專利申請權具有內在的交換價值和使用價值，在授予專利權前，專利申請人可依其申請權請求使用其發明創造的人支付適當的費用；依《專利法》第10條的規定，專利申請權也可以轉讓。因而專利申請權屬于具有讓與性的財產權，可以設定質權。但是專利申請權與專利權是有差別的：雖然專利申請權是取得專利權的前提條件，但并不必然轉化為專利權。因為專利申請只有經過國家專利局審查并符合專利法規定的，才能被授予專利權。倘若該專利申請經審查不符合專利法的規定而被駁回，則專利申請權亦失去了存在價值。因而質權人為確保權利安全，在接受專利申請權入質時，應考慮出質人是否確實享有專利申請權、其準備申請專利的發明創造是否符合專利法規定的基本條件及獲得專利權的可能性大小等因素。
2、允許臨時保護期內的財產權成為專利權質押的標的
為保護發明專利申請人的合法權利，我國《專利權》規定在發明專利的公開日到授權日的一段期間內，雖然申請人尚未獲得專利權，但可以要求實施其專利權的單位或個人支付適當的費用，也即法律對申請人的合法權益予以授權前的臨時保護。雖然臨時保護期內的財產權不同于專利權，不能作為專利權設定質權，但可以作為一項獨立的財產權利設定質權。[15]如此使得一些企業可以利用還未被正式授予，但具有較大可能性被授予專利權的技術措施等提前獲得大量資金，提前進行生產或擴大再生產，加速了資本的循環和流動，對社會經濟也可作出有益貢獻。
3、允許專利實施權質押融資，并附加專利權人同意的條件
我國《專利法》規定，專利權人可以將其專利權之全部或一部分有限制或無限制的轉讓給他人或許可他人實施，并且專利權在符合一定條件的情況下，還能被強制許可實施。那么被許可人能否以其實施權出質呢？實施權應是有經濟價值的，但關于實施權的轉移，我國立法上沒有規定。根據法經濟學的分析，“某項權利只有充分實現流通，方能實現其財產價值的最大化。”因此為拓寬中小企業的融資渠道，創造更大的效益，立法上應該允許實施權的轉移。另外由于專利實施權要受到專利權的約束，因此該轉移應附加專利權人同意為條件。
（二）專利權質押設立的完善
1、改登記生效主義為登記對抗主義
登記對抗主義在賦予登記以對抗第三人效力的同時，又尊重了當事人的意思自治，減輕了當事人的負擔，并提高了專利權質押作為擔保工具的效率，還為法官在個案中進行利益衡量提供了彈性工具。另外，專利權質押即使不登記也不會影響到國家對專利權市場的適度監管。這是因為專利權質押只是在特殊情況下，即債務人不能履行到期債務時才能被實行，從而從質押過渡到轉讓，即一般情況下并不發生權利主體的變更。即使債務人不能按時履行債務或有其他約定的情形發生而導致最終專利權發生轉讓情形，此時依法進行變更登記也為時不晚，而無須在質押設定時即要求登記。所以，專利權質押采取登記生效主義限縮了當事人意思自治的范圍，降低了專利權質押設定的效率并提高了其成本，應改為登記對抗主義。
2、取消交付專利權證書作為專利權質押成立的要件
我國《專利法》第39條規定：“發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。”鑒于專利權的壟斷性質，應予公示，申請人在規定的期限內辦理登記是其獲得專利權的非常重要的一環。至于專利權證書的頒發，并不能決定專利權的有無，相反只是證明專利權存在的一項證據，以有利于日后專利權人權利的行使。此點決定了專利權證書與票據、股票等有價證券不同，后者的占有和交付即為其所代表的債權和股權流轉的公示方法，兩者合為一體不可分割。而專利權證書僅為證明專利權存在的證明文書，專利權證書的有無并不代表專利權的存在或消滅，其占有及交付也不代表專利權的享有和轉移。因此它不能作為專利權質押的公示方法，而應堅持出質登記作為專利權質押的唯一公示方法。
3、允許企業自由向外國金融機構進行專利權質押融資
如上所述，之所以要在中國單位和個人向外國人出質專利權時，設置“國務院主管部門批準”的前置程序，立法者考慮的主要是所謂“國家安全”的問題，但這種觀點只看到了專利權轉讓和專利權質押的共性，而忽視了其區別。不可否認，在債務人不履行到期債務，債權人要實行專利權質權時，確有可能涉及到專利權的轉讓問題，但是專利權質押與專利權轉讓畢竟不能畫上等號。第一，只有在出質人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，才可能發生專利權的轉讓。如果債務人履行了債務，自然不會涉及專利權的轉讓，此種情形下，要求專利權質權設定時即應得到有關主管部門的批準毫無意義，更是一種對資源的浪費；第二即使債務人不履行到期債務而且要實行專利權質權，將專利權直接折價或轉讓給債權人也僅是實行方法之一，其他的方法比如將專利權拍賣或變賣等也很可能不會涉及將專利權轉讓給外國企業或個人的問題；第三即使是要將專利權直接轉讓或折價給外國的金融機構而償還債務，也可在此時請求相關部門批準，而不必將批準的程序提前到專利權設定之時。因此，立法上應放寬企業自由向外國金融機構進行專利權質押融資的限制。
（三）專利權質押實現的完善
1、建立完善的專利評估機制
考慮到專利評估機制在專利權質押的設立和實行過程中的重要作用，相關法律應該進一步就其評估的申請、評估方法、評估效力評估機構、評估專家、以及評估費用承擔等方面做出全面與明確的規定。評估可由質權人或出質人提出，質權人應在評估過程中嚴格監督，防止擔保物的價值被低估。這是因為質權人一般不熟悉專利權的應用價值，并處于被動地位。評估機構應該是已經獲得相關資格的專業評估機構，并且已獲得雙方當事人雙方的認可。如果對于評估結果一方當事人不能接受，那么可重新選定評估機構再次進行評估。對于評估費用，合同有約定的按約定，沒有約定的，評估費用應該由出質人承擔。但重新評估的，應該由提出重新評估要求的一方負擔。
2、規定多樣化的專利權質押實現方式
第一，借鑒日本《民事執行法》，擴大專利權質押的實現方式。日本《民事執行法》第193條、161條的規定，專利權的換價有四種方法，一是讓渡命令，即依法院的讓渡命令債權人通過清算程序直接獲得出質的專利權；二是管理命令，即依管理命令由第三人處得到的使用費或受讓費充作債權的清償。這兩種方法系為實務中常見的專利權質權實現方式；三是出賣命令；四是其它適當的換價方法。對出賣命令而言買受人的法律地位被認為不甚明確，而實務中亦難見適當的其它換價方式，故后兩種方式實際上很少適用。[16]結合我國實際，應將依法院的讓渡命令使債權人通過清算程序直接獲得出質的專利權的方式，以及依管理命令由第三人處得到的使用費或受讓費充作債權的清償的方式明確規定下來，以在物權法定原則的框架下使得專利權質押能夠實現價值的最大化。但需要注意的是，法律也應明確當專利權直接由質權人獲得時，若專利權的估價超過債權額，質權人應將超過部分返還于債務人，以防止對債務人的其他債權人造成損害。
第二，重新考慮流質契約的現代價值，有限度的承認其效力。雖然不能否認，禁止流質的目的是為了保護債務人或出質人的利益，是對在擔保物權中處于弱者地位的出質人的一種平衡，也的確可以保障雙方當事人之間的公平，避免債權人以其優越地位迫使債務人作出權益受損的允諾。但這種對所謂公平的極度尊崇是以犧牲效率價值為代價的。當事人在事先對專利權之歸屬作出約定，當債務人不能履行到期債務時，作為質押標的物的專利權即歸屬于質權人，從而避免了繁瑣的出賣、變賣等實行程序，提高了專利權質押實現的效率。[17]而且考慮到專利權質押融資的當事人一般都是從事商業活動的企業，雙方并無懸殊的經濟力量上的差距，這決定了談判會在一個相對較為平等的基礎上進行。[18]像以往那樣債權人利用流質契約欺詐壓迫債務人的情況并不多見。何況即使有這些情況出現，債務人也可以《民法通則》和《合同法》中規定的乘人之危或顯失公平為由撤銷此流質契約，即將選擇權交給債務人而非絕對的認定其無效應是較為妥當的選擇。另外，為了保護債務人其他債權人的利益，使債權承擔清算義務，即評估和計算專利權的價值，若其超過債務額，債權人應將超過部分返還給債務人。
3、完善程序法的規定，使實體法的規定落到實處
民事實體法與民事程序法一直處于相互制約和相互影響的過程，實體法的修改和完善必須和程序法的修改聯系起來一并考慮。因此為了使得《物權法》的相關規定落到實處，可以借鑒德國、日本和我國臺灣地區的《民事訴訟法》的規定，將擔保物權實行的司法程序確定為一類非訴程序，并且盡量簡化非訴程序的設計，以降低專利權的實行成本。在非訴程序中，法官只對是否已經達到專利權質押的實行條件作出審查，而不對實體的債權債務法律關系進行實質審查，并且明確規定非訴程序的快速結案機制。待裁定作出后，質權人便可以其作為強制執行的依據而實現自己之質權。
注 釋：
[1]李琳：“知識產權質押貸款，用知識轉換融資”，《經濟導刊》2007年第2期。
[2]劉偉：“專利技術融資的新渠道—權利質押”，《科技進步與對策》，2001年第4期。
[3]蔣遜明：“中國專利權質押制度存在的問題及其完善”，《研究與發展管理》，2007年第3期
[4]鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版，第234頁。
[5]王利明：《擔保物權制度的發展與我國物權法草案》載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2006年第四期，認為權利質權吸收了抵押權和質押權兩種方式的優點；吳晨曦、王瑩在《權利質權?抑或權利抵押權？——論知識產權設定擔保的體例選擇》載《廣西政法管理干部學院學報》2005年第4期，認為知識產權質押實質上是一種抵押權。
[6]造成美國金融危機的元兇即是作為抵押物的房地產價格大幅下跌，從而導致證券市場崩盤，這也再次給我國的金融市場敲響警鐘，過于依賴不動產的價值將會埋下危機的種子。
[7]吳漢東：《知識產權法學》，北京大學出版社2000年版，第276-277頁。當然也有學者認為這種署名權產生在根本無“專利”可言的獲專利前，即使專利申請被駁回，發明人的人身權仍在。參見鄭成思：“知識產權若干問題再析”，《中國法學》，1996年第6期。
[8]李軍：“專利權質押的法律問題”，《人民司法》2000年第5期。
[9]國家知識產權局，“如何辦理專利權質押合同登記”，http://www.sipo.gov.cn/sipo/zlgl/bszn/200110/t20011030_66880.htm。
[10]張衛、羅彩云：“我國知識產權質押若干問題研究”，《河南政法管理干部學院學報》2007年第5期。
[11]全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版第23頁。王利明：《物權法研究 （修訂版•上卷）》，中國人民大學出版社2007年版第318頁
[12]劉璐、高圣平：“專利權質權設定制度若干問題研究”，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2009年第4期。
[13]策玥：“專利權質押中質權人的利益保障”，《.知識產權》1998年第3期。黃玉燁：“知識產權質押若干問題探討”，《律師世界》1998年第1期。
[14]國家知識產權局條法司：《新專利法詳解》，知識產權出版社2001年版，第55頁。
[15]筆者認為，這種權利可視為對專利權的一種期待權，具有財產價值，并可以轉讓和質押。
[16]鐘青：《權利質權研究》，法律出版社2004年版第136頁。
[17]讓與擔保在德國和日本的盛行在本質上是對流質契約的變相肯定，從日本和我國臺灣地區最近的立法趨勢來看，肯定流質契約效力的意見已占據主流。
[18]《德國民法典》中否定了流質契約的效力，而《德國商法典》中卻肯定了其效力，正是基于商人之間的合同往往是在地位較為平等的基礎上訂立的。
（作者單位：山東省棗莊市中級人民法院）
來源： 中國法院網
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